（三）我国检察权的行使机关是检察院而非检察官有研究认为，在日本等大陆法系国家，检察一体主要是指上级检察机关通过行使指挥监督权、事务移转处理权等权力确保检察权的行使标准统一以及检察官的职业伦理具有统一性，而不是指上级检察官对下级检察官的指令行为具有法定的强制效力，当下级检察官拒绝支援时，上级检察官不得强制其异地履职。

当然，对比《宪法》第57条与第96条——第96条第1款是地方各级人民代表大会是地方国家权力机关——可知，最高在这里是地方的对称，近似于中央。参见前引[16]，何华辉书，第92页。

[64] 根据韩大元教授的研究，囿于大会的局限，其立法权被部分转让给全国人大常委会，不止是1970年代末或1982年《宪法》以来的情形，早在1955年、1959年，就分别有两次部分立法权的授予。关键词: 《宪法》第62条。参见前引[16]，何华辉书，第94页。第一，作为获人民授权以建构公权力体系的各级国家权力机关而言，必须将特定的专门权力完整、完全地授予相应的国家机关。参见肖蔚云：《关于新中国的制宪权》，载《中国法学》1984年第1期。

[43]国家机关的这种职能安排与行动能力之间的匹配性，是一种源于事务之本质属性、固有规律或客观界限的要求，在更深层次上是对基于意志论的立法者万能主义的否定。参见韩大元：《地方人大监督检察机关的合理界限》，载《国家检察官学院学报》2011年第1期。一般而言，需要衡量两组彼此对立的利益。

[42]所谓整体形象，是指通过考察类型要素在数量与强度上的集合程度，认定案件事实在整体范围内符合类型的形象表现。[54]不具有主体资格对职权法定原则的抵触程度极高，可被视为重大且明显的超越职权。以利益衡量论诠释概念，可以使重大且明显违法的判断具有实质妥当性。[75]我国有学者至今仍对无效行政行为制度持否定态度。

{4}滕甜甜：论行政诉讼确认无效判决之审查标准，《河南财经政法大学学报》2022年第1期。将案情稍作调整，假设该夫妇的家庭收入远低于当地低保标准，而执法部门直接依《食品安全法》第124条顶格处罚10万元，那么该处罚决定属于重大且明显的明显不当，因为相对人主观恶性较低、损害后果轻微，而处罚金额严重超出相对人的偿付能力，使相对人在经济上必然陷入绝境。

该例示无效类型是指行政行为的内容对任何人都不可能实施。比如在李山林案中，最高人民法院认为损益性行政行为‘法无明文授权即属超越职权，授益性行政行为不能一概适用这一标准，因此信访办公室（内设机构）以自身名义作出《答复告知书》的行为不构成超越职权，不应当撤销。Vgl. Paul Stelkens/Heinz Joachim Bonk/Michael Sachs, VwVfG Kommentar，9. Aufl., München： C. H. Beck，2018，§44 Rn.103.[13]濮阳市华龙区华隆天然气有限公司因濮阳华润燃气有限公司诉河南省濮阳市城市管理局、河南省濮阳市人民政府确认行政协议无效再审案，《中华人民共和国最高人民法院公报》2022年第5期，第21页。[48]有学者指出，受限于部分法官的业务水平与裁判文书的样本代表性，应对司法经验保持审慎的态度。

在评价行政机构未经授权而以自身名义作出行政行为的法律后果时，融贯论会将系争瑕疵分别与不具有主体资格（重大且明显的超越职权）和超越职权进行比较观察，并经过个案斟酌而最终得出行政行为无效或是撤销的结论。依据法律专家说，瑕疵明显性的判断取决于法律专家的认识水平，因为公民的感知和认可对于行政行为的效力几乎没有影响，重大且明显的判断权还是在法院[19]。应由法律人裁判不代表应以法律人的认知水平为瑕疵严重性的判断基准。第一种思路侧重借鉴域外制度经验。

[66]具有此种瑕疵的行政行为原则上构成撤销，例外构成无效。从操作步骤来看，融贯论的适用先于利益衡量论的适用，即先通过融贯论联结无效类型与撤销类型，使二者始终处于整体观察范围之内。

马怀德：《行政处罚法》修改中的几个争议问题，《华东政法大学学报》2020年第4期，第15页。2014年修改的《行政诉讼法》第75条规定：行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形……人民法院判决确认无效。

双阶考察法具体构想如下：第一阶段，以融贯论确立关联类型。原因事实存在与否，一般难为案外第三人知晓。如何定义不具有主体资格，目前分歧较大。重要法规说认为，重大违法是指行政行为违反了重要法规，以至于欠缺本质的合法性要件。一般理性人是无偏见的、有理性判断能力的普通人。对于二者的理解，理论尚未形成共识，实践容易产生困惑。

{5}胡建淼：‘无效行政行为制度的追溯与认定标准的完善，《中国法学》2022年第4期。诚如日本学者星野英一所言，在利益衡量和价值判断方面，法律家并没有特别的权威……即便法律家，亦只有一介平民，或者说是一个人的资格而已[20]。

[1]参见杨仁寿：《法学方法论（第二版）》，中国政法大学出版社2013年版，第221—226页。[38]对于客观上不可能实施这项新增例示无效情形，几乎没有学者将其与主要证据不足和适用法律法规错误联结思考。

[37]有学者会将没有依据与适用法律法规错误对立看待，并将前者理解为无法可依，将后者理解为有法不依。[32]融贯性的层次区分消极面向和积极面向。

有学者认为，一般理性人的拟制可借鉴刑法学上的外行人领域的平行评价理论，[28]意即观察主体不需要具备精确的法律知识，只要站在外行人的立场，对构成要件要素在法律层面和社会层面的意义内涵有必要的认识即可。相比于其他学说，法秩序根本抵触说具有明显优势。这种逻辑矛盾抵触了法律体系最低的融贯性要求。[15]需要知道，之所以对违法行政行为进行有效推定，是为了保障法安定性。

[55]第二阶段适用利益衡量论，着重衡量行政机构的组织合法性。概念与类型是认知思维的两种基础形式。

如果环保部门对钢铁厂作出一个月内禁止排放任何废气的决定，那么该禁令可以涵摄至适用法律法规错误，因为其持续时间有限，损害后果尚不至于令钢铁厂必然倒闭，而采用撤销的规定，更有利于缓和法安定性与实质正义的紧张关系。尽管拟制的判断主体是普通人，但是他仍然应在尊重法律文义与逻辑的基础上，综合考量相冲突的利益在抽象层面的价值位序及其在具体案件中受侵害或受影响的程度。

采用双阶考察法，可以更为妥当地解释例示规定。最后，以利益衡量论与融贯论建构双阶考察法，具体操作无效行政行为的认定。

就概念而言，应以利益衡量论考察重大且明显违法标准，令无效行政行为的本质内涵得以厘清，使认定结果具有实质妥当性。[72]与之对照，假设交警部门的主观目的是为了逼迫刘云务行贿，敲诈勒索其钱财，那么其扣押行为属于重大且明显的滥用职权，因为此时的执法人员主观恶性极深，所造成的危害结果极大，明显会给法秩序带来无法承受的伤害。它要求法律体系应当保持融贯性，从而一方面使相同情形得到相同对待，令个人可以合理安排自身生活、清晰预测行动后果，另一方面使法安定性在一种（融贯）体系导向的规制而非无序与分散的规制中被实现。此外需要强调的是，各类型之间的边界具有流动性和开放性。

所谓法安定性，本质是法秩序的可信性（Verl?sslichkeit der Rechtsordnung）[16]。[62]有法院认为，案涉房屋在物权转移登记前已经倒塌损毁，为其办理的物权转移登记自始无效。

如前所述，行政行为违法性的认定应区分事实认定与法律评价两个层面。可是笔者通过检索发现，我国不少法院认为，因登记机关未履行审慎义务而造成的登记错误应导致行政行为撤销。

重大且明显违法可拆解为重大违法与明显违法。为了使抽象更接近具体，让理论更贴近实际，有必要将无效行政行为类型化。